在市場化經(jīng)濟背景下，行業(yè)競爭日漸加劇，“末位淘汰”考核制度廣泛運用于企業(yè)人力資源管理，用人單位名義上為了充分發(fā)揮優(yōu)者勝劣者汰的激勵作用，認為這種考核機制有利于激發(fā)勞動者的工作熱情和潛在能力，認為這樣可以提升企業(yè)管理水平，增強企業(yè)效能，但用人單位采用“末位淘汰”的方式解除勞動者的勞動合同是否合法？采用“末位淘汰”制對于用人單位有怎樣的法律后果？下面我們就來說說這些事兒。

一、用人單位采用“末位淘汰”方式與勞動者解除勞動合同是否合法？

根據(jù)《勞動合同法實施條例》第十九條規(guī)定，“有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：（一）用人單位與勞動者協(xié)商一致的；（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（三）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（四）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系；（六）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（七）勞動者被依法追究刑事責任的；（八）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（九）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（十）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的；（十一）用人單位依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整的；（十二）用人單位生產經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（十三）企業(yè)轉產、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（十四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的?！币虼?，用人單位依法與勞動者解除勞動合同的法定情形不包括“末位淘汰”。且《最高人民法院辦公廳關于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》(法辦〔2011〕442號)，第58條，“用人單位在勞動合同期內通過‘末位淘汰’或者‘競爭上崗’等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金的，應子支持?！泵鞔_規(guī)定了用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”形式單方解除勞動合同屬違法解除。

因此，“末位淘汰”是非法解除勞動合同的行為，“末位淘汰”的實質是用人單位希望把能力不足的勞動者驅逐出自己員工隊伍，一般依據(jù)的是勞動者“不能勝任工作”，用人單位解除該勞動合同。但是，末位淘汰的根本問題在于“末位”是否屬于勞動法上“不能勝任工作”的情況。根據(jù)勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》的通知第二十六條“…（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的?！緱l第（二）項中的‘不能勝任工作’，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成?！币虼?，不能勝任工作是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。并非在考核中排名“末位”，因此，“末位”并不等同于“不能勝任工作”。即便勞動者不能勝任工作”，也必須要經(jīng)過法定程序解除，即按照《中華人民共和國勞動合同法》第四十條的規(guī)定當勞動者不能勝任工作時，用人單位不能以此為由立即與勞動者解除勞動關系，需要經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，才可與其解除勞動合同。

二、用人單位采用“末位淘汰”方式與勞動者解除勞動關系有怎樣的法律后果？

根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，勞動合同解除方式包括雙方協(xié)商解除、勞動者或者用人單位單方解除三種形式。具而言之，針對勞動者工作能力原因用人單位單方解除合同，主要涉及勞動合同法第三十九條“在試用期間被證明不符合錄用條件的”和第四十條“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”之規(guī)定。因此，用人單位合法解除勞動合同，必須嚴格遵循上述規(guī)定。若用人單位超出法律規(guī)定，通過“末位淘汰”形式單方解除勞動合同屬違法解除。

依照《最高人民法院辦公廳關于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》(法辦〔2011〕442號)，第58條，“用人單位在勞動合同期內通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金的，應子支持?！?/span>

根據(jù)《勞動合同法》第四十八條，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。”

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金?！?/span>

依照《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（2016年11月30日）第六條，“關于勞動爭議糾紛案件的審理……29.用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金?！?/span>

綜上，用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”形式單方與勞動者解除勞動合同，勞動者可以以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者依法主張違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金，支付的標準是按照《勞動合同法》中經(jīng)濟補償金二倍的標準支付。